En concordancia con los lineamientos internacionales contra el lavado de activos de origen delictivo y el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI / FATF) la Argentina sancionó en el año 2000 la ley 25.246 de prevención contra el “Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo” (la “Ley”) luego modificada en parte. Dicha norma y sus complementarias modifican el Código Penal y crea la Unidad de Información Financiera (UIF), estableciendo sus competencias, facultades y funciones, así como la obligación de ciertos sujetos de recabar y brindar información a la UIF.
Bajo fuerte presión internacional, sorpresivamente once años después, la UIF ha dictado la Res. 39/2011, conjuntamente con otras muchas resoluciones, estableciendo una batería de obligaciones respecto de los ATA, los Despachantes así como los importadores y exportadores, todos los cuales se encuentran alcanzados por la referida norma y deberán tomar las correspondientes medidas para su cumplimiento. A continuación revisamos los puntos de la norma que consideramos controvertidos y el impacto de la misma en los sujetos alcanzados.
Obligaciones que reglamenta la Res. UIF 39/2011
La Ley establece obligaciones cuya falta de reglamentación las hacía “no operativas” y por lo tanto su cumplimiento no podía ser exigido a los sujetos obligados.
El dictado de la Resolución ha cumplido, en lo formal, con dicha reglamentación respecto de los ATA, despachantes, importadores y exportadores. Sin embargo consideramos que en muchos casos esa operatividad formal no establece las “pautas objetivas” que permitan determinar en que casos nos encontramos frente a hechos u operaciones sospechosas, cuestión que analizamos mas adelante.
Las principales obligaciones impuestas a los sujetos obligados que se derivan de la Ley, y que han sido reglamentadas, pueden ser divididas en tres grandes grupos:
- Recabar información de sus clientes, también conocido como “Política de identificación y conocimiento del cliente” y adoptar una política de prevención.
- Informar cualquier “hecho u operación sospechosa”, delegando la Ley en la UIF la determinación de las pautas objetivas para identificar estos “hechos u operaciones sospechosas”.
- No revelar al cliente o a terceros ninguna información respecto del cumplimiento de la norma.
Por su parte la ley faculta a la UIF, en nuestra opinión en forma insuficientemente clara, a emitir directivas, instrucciones e implementar sistemas de contralor que deberán cumplir los sujetos obligados. A continuación, veremos las obligaciones formales que deben cumplir los sujetos obligados.
Política de prevención e identificación y de conocimiento del cliente
Respecto de las que se vinculan con la denominada identificación y conocimiento de los “clientes”, los sujetos obligados deben adoptar ciertos procedimientos entre las cuales se encuentran:
- Elaborar un manual de procedimientos.
- Las personas jurídicas deben designar y registrar un oficial de cumplimiento.
- Capacitar al personal y establecer una auditoria anual.
Asimismo deben tomar una serie de medidas destinadas a la identificación y conocimiento del cliente, entre las que se encuentran:
- La formación de un legajo por cada cliente que contenga la información que indica la Resolución.
- La firma, por parte de los clientes, de una declaración jurada sobre la licitud y origen de los fondos relativos a cada operación.
- Conservar la documentación por el término de 10 años desde la finalización de la relación con el cliente.
Si bien una primera aproximación sobre estas obligaciones no genera mayores dudas -sin perjuicio de la consideración de su costo operativo e implementación- a poco de ahondar comienzan a surgir los primeros cuestionamientos sobre sus efectos y alcance.
¿Qué sucede, por ejemplo, cuando un cliente no remite o simplemente se niega a entregar la documentación e información solicitada, o la información adicional requerida, máxime cuando se trate de un cliente del exterior que no acostumbra a enviar copia certificada del estatuto, de las actas de designación de autoridades y del último balance por una única operación?
Consideramos que ello no debería obstar a ejercer el derecho constitucional de comercial libremente. En tal sentido creemos que la solución correcta sería informar a la UIF la respuesta remitida por el sujeto (el rechazo al pedido), acreditando ello y que se ha requerido la información que establece la norma.
Sin perjuicio de ello, cumplir con lo formal no parece ser un obstáculo mayor, pero ¿Cuándo nos encontramos ante un hecho y operación sospechosa?
¿”Hechos” u “Operaciones sospechosas”?
La Ley establece que se debe reportar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma. Asimismo considera operaciones sospechosas aquellas que resulten “inusuales” delegando en la UIF el deber de establecer “pautas objetivas”.
El “quid” se encuentra entonces en la inusualidad de la operación. En tal sentido el sujeto obligado, a los fines de informar, no necesariamente debe tener algún indicio de que el dinero proviene de una actividad ilegal o debe sospechar, necesariamente, que se está en presencia de una maniobra de lavado de dinero, sino que basta con que se encuentre frente a una operación inusual.
Pero la pregunta vuelve a surgir ¿Cuándo nos encontramos ante una operación inusual?
En nuestra opinión la reglamentación de la ley y la resolución, si bien establece a mero “título enunciativo” algunas circunstancias que deben ser valoradas a los fines de saber cuando nos encontramos frente a una inusual operación, no ha determinado las “pautas objetivas” que le permitan a los sujetos obligados saber cuándo se encuentran frente a una situación u operación inusual.
En tal sentido entendemos que si bien estos parámetros podrían ser útiles como pautas interpretativas, no habrían establecido las “pautas objetivas” requeridas por ley que permitan a los sujetos obligados sayber en qué casos se encuentran frente a una situación inusual que pueda ser considerada como un “hecho u operación sospechosa”.
Entonces, como un boomerang la pregunta vuelve ¿Cuándo nos encontramos frente a una situación inusual? y es que aquí radica justamente el problema de la norma: deja sujeto a interpretación el alcance de las obligaciones que establece generando imprevisibilidad e inseguridad jurídica.
Es importante recordar a este punto que la norma establece un severo régimen penal administrativo que prevé importantes multas para los sujetos incumplidores, por lo que resulta elemental adoptar todas las medidas posibles para cumplir con el mismo.
Conclusión
A los fines de dar cumplimiento a esta obligación y evitar las importantes sanciones económicas, consideramos que los sujetos obligados deben hacer todo lo posible para cumplir con las obligaciones establecidas por la norma, comenzando por el estricto cumplimiento de las obligaciones formales.
No obstante consideramos que la UIF no ha cumplido, salvo supuestos excepcionales, con la obligación delegada de establecer “pautas objetivas” a fin de determinar en qué caso el sujeto obligado se encuentra frente a una situación inusual que deba ser informada.
Esta deficiencia normativa, además de operar en desmedro de los ATA, importadores, exportadores y despachantes, afecta la calidad de la información que recabará la UIF y la efectiva y real lucha contra el Lavado y financiación del terrorismo.
En tal sentido y en nuestra opinión la falta de pautas objetivas y claras, dejaría a los sujetos obligados a merced de una amplitud interpretativa que se contrapondría, entre otros, con el principio de legalidad y seguridad jurídica al someter a los sujetos alcanzados a obligaciones indeterminadas con las consecuentes fuertes sanciones por el “incumplimiento” de las mismas.
Sería conveniente y necesario que estas deficiencias sean subsanadas en forma inmediata para evitar estas inadmisibles situaciones.
(*) Abogado Estudio Ryan-Lussich & Asociados Abogados
